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Der Streit um Antidiskriminierungsrecht in Deutschland
Seit der Vorlage eines ersten Gesetzentwurfs durch die Bundesregierung
2001 wird intensiv um grundsätzliche Berechtigung, Inhalt und Umsetzung
von Recht gegen Diskriminierung gestritten. In dieser eher kurzen Phase
öffentlicher Diskussion hat sich gezeigt, dass einem solchen rechtspolitischen
Konzept scharfer Wind entgegen weht, der bislang eine politische Umsetzung
auch des überarbeiteten Entwurfs von 2004 unmöglich macht. Dennoch muss
ein Kompromiss gefunden werden, da es um die längst fällige Umsetzung
von EU-Recht geht.1
Die Argumente gegen das Antidiskriminierungsgesetz richten sich zumeist
nicht gegen Art und Weise der Umsetzung von Antidiskriminierung, sondern
gegen den Ansatz als solchen.2 Bei manchen Beiträgen entsteht der Eindruck,
es werde geradezu ein "Glaubenskrieg" geführt. So überschreibt Säcker3
seinen Gastbeitrag in der Welt vom 11.02.2005 mit: "Antidiskriminierungsrecht
besiegt Vertragsfreiheit". Andere sehen den "Anfang vom Ende der Privatautonomie"
auf unsere Gesellschaft zukommen4. Daneben gibt es auch moderate Aussagen
derjenigen, die trotz erheblicher Zweifel immerhin bereit sind jenseits
von Polemik grundsätzlich über Antidiskriminierungsrecht zu diskutieren5,
und damit Maßnahmen des parlamentarischen Gesetzgebers ein Mindestmaß
an Respekt zollen. Der verbissene Kampf mit Worten und die erregte Polemik
erinnern an die Auseinandersetzung im Gefolge eines unlängst verhandelten
weiteren Antidiskriminierungsprojekts der rot-grünen Regierung, nämlich
des Lebenspartnerschaftsgesetzes.
Wird nicht in unsachlicher oder - z. B. mit dem Fallbeispiel des "behinderten
weiblichen Transvestiten, ausländischer Herkunft, [...] und esoterischer
Lebensanschauung..."6 - lächerlich machender Weise argumentiert, werden
die Positionen zum Teil in unanzweifelbarer Selbstverständlichkeit vorgetragen:
Für das Lebenspartnerschaftsgesetz spiegelt sich dies v.a. in der "Sperrwirkung",
die der verfassungsrechtliche Ehebegriff gegenüber anderen Partnerschaftsformen
entfalte7, wieder. In Bezug auf ein Antidiskriminierungsgesetz wird unermüdlich
auf eine sich selbsterklärende Unvereinbarkeit von Privatautonomie mit
Minderheiten- und Sozialrechten verwiesen. Untermauert wird dies mit den
"vermeintlichen Sachzwängen der Ökonomie"8.
Eine Diskussion über Möglichkeiten und Chancen von Antidiskriminierungsrecht
wird durch solche Strategien bereits im Ansatz verhindert. Die Auseinandersetzung
zeigt, dass eine verstärkte Verankerung von Minderheiten- und Sozialrechten
auf der Basis von Grundrechten in den Augen vieler nicht nur unnütz, sondern
gefährlich ist. Teile der Gesellschaft fühlen sich in ihrer Freiheit bedroht.
Mit "Privatautonomie" werden nicht nur ein abstrakter Wert, sondern reale
Einflusschancen und angestammte Handlungsmöglichkeiten verteidigt. So
äußert das Netzwerk der Antidiskriminierungsbüros in NRW in einer Pressemitteilung9,
dass "[...] der heftige Widerstand aus weiten Teilen der Wirtschaft die
Vermutung nahe[legt], dass dort Diskriminierungen in nicht unerheblichem
Ausmaß stattfinden." Die juristische Argumentation wird zugunsten gesellschaftspolitischer
Zwecke mobilisiert und stellt gerade auch in ihrer vermeintlichen Sachgerechtigkeit
einen "Machtfaktor" dar10. Um diesen zu durchbrechen, müssen die angeblich
unanzweifelbaren Ausgangsthesen der Kritik an einem Antidiskriminierungsgesetz
in Zweifel gezogen werden.
Die grundrechtliche Dimension des Streits
Der Streit um das Antidiskriminierungsgesetz kreist hauptsächlich um
Vertragsfreiheit und Privatautonomie als den Grundpfeilern der Privatrechtsordnung,
die letztlich die gesamte Rechtsordnung prägen, denn "Privatautonomie
[...] stellt nichts anderes dar als ein technisches Synonym für Freiheit"11.
Freiheit aber genießt nicht nur verfassungsrechtliche Dignität, sondern
ist Inhalt und Zweck der Grundrechte. Die BefürworterInnen eines Antidiskriminierungsgesetzes
berufen sich demgegenüber vor allem auf Gleichheit, die ebenfalls einen
verfassungsrechtlichen Höchstwert darstellt. Daneben streiten natürlich
auch für diese Seite des Konflikts die anderen Grundrechte.
Hinter der Differenzierung der grundrechtlichen Zielsetzungen Freiheit
und Gleichheit stehen unterschiedliche Paradigmen der Freiheit12, deren
Zuordnung höchst problematisch ist: Freiheit und Gleichheit sollen sich
ausschließen13 oder nebeneinander stehen14 oder miteinander verschränkt
sein15. Die Wurzel der Schwierigkeit, Freiheit und gleiche Rechte aller
zu vereinbaren, liegt in einem liberalen Begriff grundrechtlicher Freiheit,
der die Grundrechtstheorie dominiert und in dem Freiheit in der Ausgrenzung
einer privaten staatsfreien Sphäre besteht. In dieser ist der Gebrauch
grundrechtlich gewährter Freiheit - vom Staat nicht bewertet - möglich.16
Nur auf der Basis dieses Grundrechtsverständnisses, in dem sich Freiheit
als Abwesenheit von Staat entfaltet, kann es zu einem Konflikt zwischen
Freiheit durch Staatsabwehr und Freiheit durch einen Teilhabe und dadurch
Gleichheit ermöglichenden Staat kommen. Teilhabe wird dabei im weitesten
Sinne verstanden als Teilhabe an gesellschaftlichen Möglichkeiten, d.h.
politischen, wirtschaftlichen, kulturellen Infrastrukturen und Ressourcen.
Nur so erklärt sich auch die strikte Trennung zwischen Staat und Gesellschaft,
die gewissermaßen kontrafaktisch als Funktionsbedingung des freiheitlichen
Rechtsstaates behauptet wird und die im Streit um ein Antidiskriminierungsgesetz
als Vorwurf des Totalitarismus und des Terrors eines Tugendstaates auftaucht,
der private Autonomie als Willkür unmöglich macht17.
Freiheit und Willkür bedeuten in dieser Lesart vor allem, nicht an Grundrechte
gebunden zu sein. Die Verpflichtung Privater, qua Antidiskriminierungsrecht
die grundrechtlich geschützten Belange Anderer zu berücksichtigen, wird
als "Verquickung von Recht und Moral"18 gedeutet. Das Antidiskriminierungsrecht
ist auch Sicht der bürgerlichen Grundrechtstheorie als Einbruch in die
"staatsfreie" Sphäre des Privaten eine Systemwidrigkeit. Die Berufung
auf Grundrechte der von Diskriminierung Betroffenen taugt aus dieser Sicht
als Rechtfertigung daher nicht. Grundrechtsgebunden ist allein der Staat.
Kritik am liberalen Freiheitsmodell
Zur Überwindung dieser Gegenpositionen kann man auf zweifache Weise die
Prämissen des liberalen Modells angreifen: man kann erstens Privatautonomie
als Voraussetzung für Vertragsfreiheit akzeptieren und dann - aber auf
dem Boden der vertragstheoretischen Prämissen - Privatautonomie für beide
Vertragsparteien einfordern. In diesem Sinne führt Baer zutreffend aus:
"Wer behauptet, Recht gegen Diskriminierung führe zum Tod der Privatautonomie,
behauptet diese Freiheit einseitig und verkennt, dass einen Vertrag (mindestens)
zwei autonome Persönlichkeiten schließen müssen."19
Diesen Weg, den Diskriminierungsschutz aus der Vertragsfreiheit selbst
abzuleiten, geht auch Schiek, die darauf hinweist, dass Vertragsfreiheit
schon lange nicht mehr nur rein formal - ohne Ansehung der beteiligten
Personen - verstanden wird, sondern dass die Kritik an der Blindheit des
klassischen Vertragsdenkens für die tatsächlichen Umstände eines Vertragsschlusses
im Rahmen einer "Materialisierung" der Vertragsfreiheit aufgenommen wurde.
Dazu beigetragen hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur gestörten Vertragsparität - bekannt sind die Fälle von Familienangehörigen,
die aufgrund einer persönlichen Zwangslage Bürgschaften übernommen haben,
die sie wirtschaftlich überfordert haben - die ausdrücklich auf die Sicherung
einer substantiellen Privatautonomie abzielt20.
Diese Strategien, die Kritik am Antidiskriminierungsrecht zu überwinden,
lassen sich zweitens mit einem Grundrechtsverständnis fundieren, dass
die Konfliktlinie "öffentlich - privat" hinter sich lässt zugunsten eines
realistischen Verständnisses von Grundrechtsverwirklichung in einer Gesellschaft,
in der jegliche Freiheitsausübung mittlerweile der rechtlichen Infrastruktur
bedarf und "urwüchsige" staatsferne Freiheit kaum zu beobachten ist.
Antidiskriminierungsrecht als Ermöglichung von Freiheit
Das liberale Grundrechtsverständnis, das sich in dem formalen Verständnis
von Vertragsfreiheit und Privatautonomie in Reinform zeigt, ist bereits
frühzeitig auch wegen seiner Blindheit für den sozialen Kontext der Grundrechte
kritisiert worden; die Herausbildung weiterer Funktionen der Grundrechte
neben der Abwehrfunktion antwortet auf beobachtete soziale Problemlagen21.
Insbesondere hat sich die Erkenntnis eingestellt, dass Gefährdungen der
grundrechtlich geschützten Freiheiten nicht nur durch den Staat, sondern
auch durch Private erfolgen können. Sowohl die mittelbare Bindung auch
Privater an die Grundrechte (Drittwirkung) wie auch staatliche Schutzpflichten
sollen Grundrechte gegen diese Gefahren mobilisieren.
Beide Konzepte gehen jedoch weiterhin von der Grundfunktion der Grundrechte
als Abwehrrechte gegen den Staat aus und sind in der praktischen Umsetzung
daher nicht ohne Probleme. Die Lehre von den Schutzpflichten entspringt
nicht der Idee, dass der Staat im Allgemeinen qua Gesetzgebung auch freiheitsermöglichend
wirkt, sondern betrifft, entstehungsgeschichtlich betrachtet, v. a. die
Gefährdung von Leben und Gesundheit. Eine Heranziehung für die Realisierung
auch anderer Grundrechte hat sich mittlerweile zwar entwickelt, wird aber
der Abwehrfunktion noch nicht gleichgestellt.
In den Fällen, in denen es um "suboptimale" Freiheitsverwirklichung durch
Exklusion und mangelnde Teilhabe an gesellschaftlichen Möglichkeiten geht,
stellt sich für eine Verpflichtung des Staates stets die Frage, ab wann
ein Tätigwerden geboten ist. Von einem Gebot wird jedoch nur in seltenen
Fällen ausgegangen. Der Grund liegt in der andauernden Vorherrschaft des
liberalen Freiheitsbegriffs, der Freiheitsgefahren v.a. im staatlichen
Tätigwerden sieht. Dies hat natürlich seine (insb. historische) Wahrheit,
deren Berechtigung auch heute nicht angezweifelt werden kann, die aber
der Ergänzung um weitere Einsichten bedarf.
Freiheit bedarf des Rechts. Der staatliche Gestaltungsspielraum zum Abbau
von Diskriminierungen ist bedeutend stärker in negativer Weise durch die
Grenzen bestimmt, die andere Grundrechte ziehen, als positiv dadurch,
Freiheitsverkürzungen abzubauen, welche zu einem größeren Teil durch die
Mehrheitsgesellschaft nicht erfahren und gesehen werden. Anders lässt
sich die Behauptung, dass es mangels rechtlich relevanter Diskriminierung
keines Antidiskriminierungsgesetzes bedürfe22, nicht verstehen. Ebenso
wenig verständlich bleibt ohne diesen Hintergrund die Vorstellung, mit
dem Verbot bestimmter diskriminierender Verhaltensweisen werde unzulässige
Motivforschung betrieben und den Einzelnen die staatliche Moral aufgezwungen,
obwohl es aus Perspektive der Betroffenen um die Abwehr von Nachteilen
ihrer grundrechtlich verbürgten Freiheiten geht23.
Hierbei handelt es sich weder um ein "Privatproblem" der Betroffenen,
noch kann sich die andere Seite mit ihrem marktbezogenen und gesellschaftlich
öffentlichen Verhalten hinter einer Mauer des Privaten verschanzen: Das
Antidiskriminierungsrecht betrifft Massengeschäfte wie z.B. Wohnraumvermietung
und gilt auch im Arbeitsrecht. Das sind keine Bereiche, die man im Rahmen
unserer Rechtsordnung als private reklamieren kann. Im Übrigen sieht der
Entwurf des Antidiskriminierungsgesetzes dort, wo private Interessen betroffen
sein können, Ausnahmeregelungen vor, die in der Diskussion von den Kritikern
aber gern beiseite gelassen werden.
Realisierung vs. Reservierung grundrechtlicher Freiheit
Mit der Respektierung und Durchsetzung der Grundrechte aller wird die
Gesellschaft der Bundesrepublik kaum zu einem "Tugendstaat", der sie nach
dem Verständnis des Grundgesetzes als demokratischer und sozialer Staat
auch nicht sein sollte und wollte.
Der Weg zur Verfassungsmäßigkeit staatlichen Antidiskriminierungsrechts
wird gangbarer, wenn man die freiheitsvermittelnde Bedeutung staatlicher
Gesetze stärker ins Blickfeld rückt und sieht, dass es eine vorstaatliche
Freiheit im Sinne eines von den Einzelnen beherrschbaren Lebensraums nicht
gibt24. Das liberale Grundrechtsverständnis verkürzt das Freiheitsproblem
und sieht nicht das "Ineinanderstehen von Freiheit und Recht"25. Die Ausgestaltung
der grundrechtlichen Freiheit durch den Gesetzgeber ist kein Sonder-,
sondern der Regelfall.
Bestehen bleibt natürlich auch bei diesem "realistischen" Grundrechtsverständnis
die Aufgabe, die Kollision von Grundrechten im gesellschaftlichen Raum
zu meistern und Grundrechte zu diesem Zweck zu begrenzen. Es gibt aber
keinen Vorrang der abwehrrechtlichen Funktion vor den anderen Funktionen
der Grundrechte, die alle darauf gerichtet sind, tatsächliche Freiheit
zu ermöglichen. Mit Peter Häberle kann man sagen, dass die liberale Grundrechtslehre
"von ihrem spätabsolutistischen Kopf auf demokratische Füße zu stellen
[ist]"26. Ansonsten geht es nicht um demokratische Realisierung der Freiheit
aller, sondern um die Reservierung bestimmter Freiheiten für Einige.
Sandra Obermeyer ist Juristin und arbeitet als wissenschaftliche
Mitarbeiterin an der Universität Bielefeld.
Anmerkungen:
1 Vgl. den Beitrag von Lippe in diesem Heft, 112 ff.
2 So auch Nickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung
europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien, Ausschuss für Familie, Senioren,
Frauen und Jugend, Ausschuss-Drs. 15(12)440-Q, 1.
3 Professor am Institut für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs-
und Energierecht der Freien Universität Berlin.
4 So Picker, im gleichnamigen Beitrag in der JZ 2002, 880 ff.
5 Z.B. v. Steinau-Steinrück/Schneider/Wagner, Der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes:
Ein Beitrag zur Kultur der Antidiskriminierung?, in: Neue Zeitschrift
für Arbeitsrecht 2005, 28 ff.
6 Bei Picker, JZ 2003, 540 ff. (542).
7 Beispielhaft Pauly, Sperrwirkungen des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs,
in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1997, 1955 ff.; kritisch
Obermeyer, Die Institutsgarantie - Eine "gelungene Kunstschöpfung der
Wissenschaft"?, Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft 2003, 142 ff.
8 Nolte, Schwarzes Deutschland, Die Zeit v. 09.06.2005.
9 Anlässlich der Verbändeanhörung zum ADG-E am 07.03.2005.
10 Zum Zusammenhang zwischen Grundrechtstheorie und Macht im Sinne der
Bewahrung des status quo vgl. Grimm, Methode als Machtfaktor, in: Recht
und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, Frankfurt/M. 1987, 347 ff.
11 Picker, JZ 2002, 880 ff.
12 Dazu Baer, ZRP 2002, 290 ff.
13 Dazu Schiek, 290 ff.
14 Baer, ZRP 2002, 290 ff.
15 Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz-Kommentar, 3. A., München 2003, Art.
3 Rn. 16 ff.
16 Dazu Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,
NJW 1976, 1529 ff.
17 Braun, Übrigens - Deutschland wird wieder totalitär, Juristische
Schulung 2002, 424; Säcker, Antidiskriminierungsrecht besiegt Vertragsfreiheit,
Die Welt v. 11.02.2005.
18 So Picker, JZ 2003, 540 ff. (541).
19 Baer, ZRP 2002, 290 ff. (292).
20 Schiek, 290 ff. und 23 zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
21 Guter Überblick bei Grimm, Grundrechte und soziale Wirklichkeit, in:
Hassemer/Hoffmann-Riem/Limbach, Grundrechte und soziale Wirklichkeit,
Baden-Baden 1982.
22 So die bereits genannten Säcker und Picker.
23 So in aller Deutlichkeit Baer, ZRP 2002, 293.
24 Morgenthaler, 41 ff.
25 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, 180 ff., 210 ff.
26 Häberle, Grundrechte, 137 These 27.
Literatur:
Baer, Susanne, "Ende der Privatautonomie" oder grundrechtlich
fundierte Rechtsetzung?, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2002,
290 ff.
Häberle, Peter, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz,
2. A., Karlsruhe 1972 (zit. Häberle, Wesensgehaltsgarantie).
Ders., Grundrechte im Leistungsstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung
der deutschen Staatsrechtslehrer, Band 30 (1971), 43 ff. (zit. Häberle,
Grundrechte).
Morgenthaler, Gerd, Freiheit durch Gesetz. Der parlamentarische
Gesetzgeber als Erstadressat der Freiheitsgrundrechte, Tübingen 1999.
Picker, Eduard, Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm, Juristenzeitung
(JZ) 2003, 540 ff.
Schiek, Dagmar, Differenzierte Gerechtigkeit. Diskriminierungsschutz
und Privatrecht, Baden-Baden 2000.
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